Con la sentenza n. 577 del 17-04-2019, il T.A.R. Toscana Firenze Sez. III, ha affermato che in via generale, “il legislatore, pur introducendo nel 2016 (L. 25 maggio 2016, n. 97) il nuovo istituto dell’accesso civico “generalizzato”, espressamente volto a consentire l’accesso di chiunque a documenti e dati detenuti dai soggetti indicati nel neo-introdotto art. 2-bis D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 e quindi permettendo per la prima volta l’accesso (ai fini di un controllo) diffuso alla documentazione in possesso delle amministrazioni (e degli altri soggetti indicati nella norma appena citata) e privo di un manifesto interesse da parte dell’accedente, ha però voluto tutelare interessi pubblici ed interessi privati che potessero esser messi in pericolo dall’accesso indiscriminato. Il legislatore ha quindi operato per un verso mitigando la possibilità di conoscenza integrale ed indistinta dei documenti detenuti dall’ente introducendo dei limiti all’ampio accesso (art. 5-bis, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 33 del 2013) e, per altro verso, mantenendo in vita l’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi e la propria disciplina speciale dettata dalla L. n. 241 del 1990 (evitando accuratamente di novellare la benché minima previsione contenuta nelle disposizioni da essa recate), anche con riferimento ai rigorosi presupposti dell’ostensione, sia sotto il versante della dimostrazione della legittimazione e dell’interesse in capo al richiedente sia sotto il versante dell’inammissibilità delle richieste volte ad ottenere un accesso diffuso” (cfr. Cons. Stato, VI, n. 651/2018).
Il TAR ha quindi ripercorso i precedenti giurisprudenziali (non univoci) in materia (T.A.R. Campania, Napoli, VI, n. 6028/17; T.A.R. Marche, I, n. 677/18; T.A.R. Lazio, Roma, II, n. 425/19; da ultimo, anche T.A.R. Toscana, I, n. 422/19).
Secondo un primo indirizzo, i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 D.Lgs. n. 50 del 2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 33 del 2013 (T.A.R. Emilia- Romagna, Parma, n. 197/18; T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 630/19).
In base ad un diverso indirizzo (come interpretato dalla ricorrente D.) l’art. 53 D.Lgs. n. 50 del 2016 non va inteso come un rinvio fisso ma come volontà del legislatore di sottoporre l’accesso ai documenti di gara generici (non sensibili) alle norme ordinarie in tema di accesso, nella loro evoluzione storica e, pertanto, attualmente alla disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 33 del 2016, oltre tutto successivo al codice dei contratti, che afferma la regola generale della integrale trasparenza la quale implica il diritto di chiunque, senza la prova di una particolare legittimazione e senza onere di motivare la relativa istanza, di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria, compresi tutti quelli attinenti alla fase del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicatario dell’appalto.
Invero, la sentenza del T.A.R. Lombardia (Milano, sez. IV, n.45/2019 citata dalla ricorrente in opposizione alla precedente sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Parma, n. 197/2018), ha statuito su un’istanza di accesso “alle offerte tecniche ed economiche e al piano finanziario”
dell’aggiudicataria, e cioè ad atti che si collocano nella fase pubblicistica della procedura di affidamento, rispetto alla quale soltanto ha, condivisibilmente, affermato la piena applicabilità dell’acceso civico (sia pure nei limiti di cui all’art. 5 bis D.Lgs. n. 33 del 2016).
Ritiene il Collegio che l’esame della disciplina applicabile debba prendere le mosse dall’art. 5, comma 2, D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33, il quale dispone: “2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis.”
Il successivo comma 11, a sua volta, sancisce: “11. Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della L. 7 agosto 1990, n. 241”.
Il successivo art. 5 bis, dopo aver previsto i casi in cui l’accesso deve essere negato a tutela di taluni interessi pubblici (comma 1), nonché a tutela di taluni interessi privati (comma 2), al comma 3 dispone: “Il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della L. n. 241 del 1990”.
Ne segue che non solo permane, in via generale, la disciplina delle forme di accesso agli atti diverse da quella introdotta dal D.Lgs. n. 33 del 2013 (neppure richiamato dal pur successivo D.Lgs. n. 50 del 2016), ma che l’accesso c.d. civico è escluso ove esso sia subordinato dalla legge vigente “al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
2.4 – Con specifico riferimento al profilo in questione, il Collegio ritiene pertanto che debba trovarsi il necessario punto di equilibrio risultante dall’applicazione dell’art. 53 D.Lgs. n. 50 del 2016, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti della L. n. 241 del 1990, e dell’art. 5 bis, comma 3, D.Lgs. n. 33 del 2013.
Per quanto riguarda dati, informazioni e documenti inerenti la fase esecutiva, successiva all’aggiudicazione del contratto di appalto, caratterizzata come noto da rapporti paritari, l’interesse della ex partecipante alla gara può configurarsi solo nel rispetto delle condizioni e dei limiti dell’accesso ordinario; nella fattispecie esso va escluso, attesa la palese assenza di qualsivoglia prospettiva di risoluzione del rapporto contrattuale e di un interesse attuale della ricorrente al subentro, neanche ipotizzabile sulla base degli elementi acquisiti in giudizio.
Diversamente si deve ritenere laddove l’accesso abbia ad oggetto dati e documenti (es. offerte tecniche ed economiche, piano finanziario) della fase pubblicistica della procedura di affidamento.
Infatti, come sancito dall’art. 37 comma 1 lett. b) D.Lgs. n. 33 del 2013 (poi sostituito dall’art. 31, comma 1, D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97): “Le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano: b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50”.
La norma da ultimo citata è infatti coerentemente inserita nel capo V (rubricato come “Obblighi di pubblicazione in settori speciali”) del decreto legislativo, che sottopone ad accesso civico generalizzato tutta la documentazione oggetto di pubblicazione obbligatoria secondo il codice degli appalti.
Ne consegue una disciplina complessa, risultante dall’applicazione dei diversi istituti dell’accesso ordinario e di quello c.d. civico, che hanno un diverso ambito di operatività e grado di profondità con effetti diversificati con riferimento al settore speciale dei pubblici appalti.
In particolare, per quanto riguarda gli atti e documenti della fase pubblicistica del procedimento , oltre all’acceso ordinario è consentito anche l’accesso civico generalizzato, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”; per quanto riguarda atti e documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicataria, l’acceso ordinario è consentito ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 e nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza, che nella fattispecie non risultano osservati.
